随着“刑法修正案八”将罪酒驾驶列为“危险驾驶罪”及道路交通安全法修改后对酒后驾驶、醉酒驾驶处罚力度的提高，“代驾”这一新兴行业终于高调出现在我们 的视野里，有人认为这个行业将成为一朝阳产业，但也有人认为这可能只是昙花一现，笔者无意探讨“代驾”行业的发展问题，仅就“代驾”所涉及到的相关法律问 题作一探讨，求教于方家。
    一、代驾的概念
     “代驾”作为一个社会现象应该是历史悠久了，但作为一个新兴行业，出现的时间不长。据媒体报导，上海市工商部门宣布，从2009年9月10日起开始受理“代驾公司”的登记注册申请。事实上，虽然目前各地出现了大量的“代驾”公司，但均是最近两年才出现的。
“代 驾”并不是一个法律术语，笔者认为，包含四种情形：一是本人因为种种原因无法亲自驾驶车辆，于是找亲朋或他人代替自己驾驶车辆；二是本人直接联系提供代驾 服务的个人提供代驾服务；三是由本人就餐的酒店免费（或收费）提供代驾服务；四是本人因酒后或醉酒不能驾驶车辆，由专业代驾公司提供代驾服务，驾驶本人使 用的车辆，将本人连同车辆送至指定地点。
以上几种情形，笔者认为，其法律性质是不同的，其责任承担形式、纠纷解决机制也是不同的。
    对于第一种情形，本人找亲朋代驾的，亲友应属义务帮工，应适用有关帮工的法律规定予以解决。
    对于第二种情形，本人直接联系提供代驾的个人提供代驾服务的，笔者认为法律没有禁止个人提供代驾服务，应为合法行为，其法律适用应与专业代驾公司是一致 的，但考虑到个人承担责任能力有限，且有可能出现代驾人否认服务行为，甚至以雇佣进行抗辩，会导致纠纷难以解决，所以笔者不提倡这种代驾形式。
    对于第三种情形，笔者认为，如系酒店提供代驾服务，无论是有偿还是无偿，均应视为酒店经营的延伸服务，至少酒店是在为自己做软广告，如果在代驾过程中发生事故，产生纠纷，都应视为酒店提供服务违反合同约定，应承担相应的违约责任。
    本文对上述三种情形均不予探讨，以下探讨仅针对第四种情形。
    针对第四种情况，笔者认为，可以简单地为“代驾”下一定义：机动车驾驶人员（车主或使用人）因为客观或主观原因，导致本人无法亲自驾驶机动车，而由符合驾 驶条件的他人代为驾驶或提供驾驶服务，从而将车辆及本人安全、经济地运送至指定地点，本人支付报酬或服务费用的民事法律行为。
    二、“代驾”的法律性质
    “代驾”作为一个新兴事物，现行法律没有明确条文予以规范，对于代驾的法律性质，目前有几种观点：
    其一，认为“代驾”是一种委托合同关系，这种观点认为，代驾法律关系中，委托人是被代驾人（即醉酒者），受托人为代驾公司。被代驾者向代驾公司支付报酬，代驾公司将被代驾者及其车辆、财物按约定安全送达约定地点。
    其二，认为“代驾”是一种雇佣关系，雇主为被代驾人，雇员为提供代驾服务的司机。
    其三，认为“代驾”是一种承揽合同关系，委托人为被代驾人，承揽人为代驾公司，代驾司机履行的是代驾公司的职务行为，这种观点认为劳动成果是“将客户连人带车安全送回家”。 
    其四，认为“代驾”没有专门的法律法规予以规范，应参照运输合同的规定予以规范。代驾公司作为承运人要对乘客负责，要把顾客和财物安全运达目的地，而且不能损害车辆和人身安全。
    笔者认为，上述观点都有其合理性，但片面性也是显见的。
    对于第一种观点，认为代驾是一种委托合同关系。委托合同关系中， “委托合同的受托人办理委托事务时，以委托人的名义进行活动，办理事务的后果直接归于委托人，受托人并不是订立合同的一方当事人。”【1】
    而代驾行为，代驾人庆具体自己的驾驶资格，且只能以自己的名义驾驶车辆完成义务。所以代驾代为认定为委托合同关系显然不妥。
    对于第二种观点，认为代驾是一种雇佣关系。作为雇佣关系，“雇主和雇员之间有指挥和被指挥、管理和被管理以及监督和被监督的关系。概括地说，即雇员服从于 雇主的关系。”【2】代驾关系中，代驾人及代驾司机与被代驾人之间显然是一种平等的民事主体之间的关系，不存在管理与被管理、指挥与被指挥的服从关系。并 且代驾司机系受代驾公司委派而执行代驾服务，那么认为被代驾人系雇佣了代驾公司的员工显然不理不合。而且，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释第九条规定：“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以 向雇员追偿。”雇主承担责任性质为过过错责任，显然如果适用于代驾行为，无异增加了被代驾人的责任，与寻求代驾的目的相悖。所以，代驾行为不适用雇佣关 系。
    对于第三种观点，认为代驾是一种承揽合同关系。笔者不赞同。第一，“承揽合同以完成一定的工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本 身。”【3】而代驾实际提供的就是一种劳务服务，而没有物化的工作成果。而且，我国合同法以列举形式确立了加工、定作、修理、复制、测试、检验等几种承揽 形式，不能任意扩大解释。第二，承揽人在特定条件下享有对工作成果的留置【4】，而代驾关系中，车辆和人员均不是代驾人的工作成果，不能行使留置权。显 然，将代驾认定为承揽合同关系是不符合法律规定的。
    对于第四种观点，认为代驾应该参照合同法关系运输合同的规定处理。对于代驾服务的内容，应该包括车辆和被代驾者，我们以人的价值至高无上的原则来分析，那 么应该参照客运合同的规定办理，“客运合同是承运人和旅客约定，由承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，而旅客支付运费的合同。”【5】显然承运人要以 自己的工具、自己承担相应费用独立承担运输服务，而代驾服务中，代驾人却是使用被代驾人的交通工具在运送“旅客”，所使用燃料亦是“旅客”所有的，显然不 合适。而且，运输合同关系中，旅客和承运人之间不涉及其他法律关系，“在旅客运输合同之中，不会涉及承运人和托运人（旅客）之外的第三方。”【6】而代驾 关系中，还可能出现交通事故，而事故自己涉及车辆及车辆保险，而这又是和被代驾人的利益息息相关的。所以代驾行为不能参照运输合同处理。
综上，笔者认为，代驾服务是一种特殊形式的服务合同，在现行公司法中找不到相接对应的分则予以规范，代驾服务合同应适用现行民法、合同法、侵权责任法等法律法规予以规范，其具有如下法律特征。
    （1）代驾合同为无名合同。合同法等法律法规中没有专门规定代驾合同，没有直接适用的法律法规。笔者认为应适用法律的通则处理代驾纠纷，并可参照其他相关 的专门法律法规规定。有人建议，法律应对代驾进行专门的规定，笔者不赞同这种观点，法律规定的合同种类毕竟是有限，而社会经济发展迅猛，各种新生事物层出 不穷，我们不能要求法律规定涉及所有的方面，对所有问题均制订专门、专章的规定，这是不现实的。比如住宿行为，这也是一种民事法律行为，但在合同法中对此 没有专节予以规范，但立法机关也没有再行单独立法予以规范。
    （2）代驾服务合同是双务合同。即代驾人负有安全、及时地把被代驾人和车辆、财物送至指定或约定地点的义务；而被代驾人负有支付相关费用的义务。
    （3）代驾服务合同是有偿合同。笔者认为，代驾服务合同应为有偿合同，即合同相对双方，必须给予对方相应的权益才能取得自己的利益。有些代驾可能是无偿 的，比如酒店提供的免费代驾服务，但笔者认为这是酒店为求得经营效益而进行的延伸服务，目的当然是求得回头客，获得更大的经济效益，而事实上酒店从已经就 餐的利润中必然已经得到了利益的回报，所以不能算是无偿的。
    （4）代驾合同为不要式合同。鉴于合同法没有代驾合同的规定，且要式合同必须有法律规定为前提，所以代驾合同可以是口头的，也可以是书面的，为不要式合 同。但，为防止纠纷发生，笔者建议以签订书面合同为宜。笔者认为，代驾合同将来以书面合同为主，并且具有标准合同的性质，即应由相关部门或行业协会制订出 格式文本，双方只需签字即可。
   （5）代驾合同应为诺成性合同。被代驾人主动联系或委托他人代为联系代驾公司（或代驾个人）的行为应属要约，如果代驾公司派人到现场并同意代驾或双方达成 一致意见签订了代驾合同，则双方之间的代驾合同即告成立。法律就限制实践性合同的种类和数量，以维护市场交易的稳定，这符合法制社会的要求，也有利于诚信 和谐社会的建立。
    （6）代驾合同对主体有限制。虽然对代驾公司目前尚没有特别法律规定限制的情况下，但对代驾公司所指派的代驾人（即代驾司机），法律是有当然的限制的，即 代驾人必须有符合法律规定的驾驶资格证，并且随着代驾行业的发展，笔者认为应该对代驾人提出更高的要求，对于代驾公司要有相应的市场准入机制，设定准入条 件，对于代驾司机应对驾龄的长短、近年来有无违章等等都要做出相应的规定。
    三、代驾合同的法律效力
    代驾合同虽没有法律的明确规定，没有直接规范代驾代为的法律条文，但作为一种民事法律行为其不违反法律规定，且法律法规目前对代驾行业的准入、代驾司机的资格等也没有特殊规定，所以笔者认为代驾合同是合法有效的，具有法律约束力。
    但代驾往往发生在特定条件下，那么在被代驾者酒后或醉酒后所签订的代驾合同是否有效力？如果是他人代签的协议，是否具有法律效力？
    1、醉洒后所签订代驾合同的效力问题
    《中华人民共和国刑法》第十八条规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”治安管理处罚法规定，醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。《中华人民共和国 侵权责任法》第三十三条规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权 责任。”
    目前我国只有上述法律对醉酒的情况进行的相应的规定，在民法通则和合同法中均未对醉酒者是否具有民事行为能力作出规定。而刑法和侵权责任法作出醉酒担责的 规定，重点一点就是，行为人饮酒前就应该意识到自己饮酒后可能会出现犯罪或侵犯他人权益的行为，但行为为却放任这种情况的发生，显然要对自己的行为承担责 任。
    民法通则第十三条第二款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人，或者征得他的法定代理人的同意。”
    《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第4条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态 相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”
    醉酒的人实际相当于是暂时性的非精神病性的精神障碍，既然法律没有规定醉酒的人不具有完全民事行为能力，对其行为是否具有法律效力，完全可以参照上述规 定，根据行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应行为后果以及行为标的额等方面进行认定。
   （1）对于代驾合同关系中的醉酒者，如果其在醉酒前即已经和代驾公司签订代驾合同，所签合同当然有效。
   （2）对于被代驾者在已经醉酒的情况下，只要不是烂醉如泥，无法自己主表达自己意见，那么其签订代驾合同的行为就应当认定为有效。因为其虽然在醉酒状态 下，但其签订代驾合同的原因也正是因为自己的醉酒，所以其对签订合同的行为及后果是清楚的，而且此类合同标的较小，与其自己驾车可能产生的后果相比，合同 标的是微不足道的，由此分析，这种情况下签订的代驾合同是合法有效的。
   （3）对于已经烂醉如泥，人事不省的醉酒者，笔者认为，对于此类醉酒者其已经无法自主表达自己的意见和主张，显然其不可能再签订任何地合同，此种情况下面（代理关系中）再行讨论。
    2、他人代签的代驾合同效力问题
   （1）如果行为人醉酒后强行要驾车回家，同行亲友会出于安全考虑为其选择代驾，如果双方达成了代驾合同，醉酒者本人在合同上签字，那么根据上述分析，合同 应该合法有效。如果醉酒者亲友代其在合同上签字，笔者认为此种情况应区分签字人的身份有所不同。A.如果代为签字者为醉酒者的配偶，那么根据夫妻间互为代 理的原则，此合同应为有效合同。B.如签字者为醉酒者其他亲友，应属于效力待定合同。
    《中华人民共和国合同法》第四十七条规定：“　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
  第四十八条规定：“　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
根据上述规定，如果事后醉酒者对此予以认可（直接付钱）或追认（事后付钱），那么上述协议即为有效合同。
如果醉酒者事后对合同不予认可，根据合同法第四十八条之规定，那么所签代驾合同为无效合同，对于代驾公司的损失，由代为签字的亲友承担。
    四、代驾合同履行中的法律问题处理
    1、合同签订
    对于被代驾者而言，为充分维护自身权益，最好在饮酒前即确定好代驾人，以便在自己清醒时确定合同内容，充分了解合同内容，明确双方的权利义务关系。合同签订前，双方均应核实相关证件，如驾驶证、行车本等。
对 于代驾人来说，毕竟代驾合同是在特定条件下签订的，为防止将来出现纠纷，在签订合同时应注意保护自己权益，尤其是对于合同相对方的签字问题：如果是被代驾 人本人（或其配偶）签字，应由其亲友或酒店人员作为见证人同时签字；如果是亲友作为代理人签字，应收签字人写清楚系代签，同时要求见证人签字。
    2、对于代驾过程中发生交通事故的处理
    首先要由交警按照道路交通安全法的规定进行处理，以解决与第三人间的纠纷，其处理方式与普通交通事故是相同的。
    但此类事故在处理时，第三人可能会以代驾司机、代驾人、被代驾人为共同被告要求承担连带赔偿责任。
    在与第三人间的纠纷解决完成后，被代驾人再与代驾人依据代驾合同处理二者间的纠纷。
    合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
    第一百一十二条规定：“　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
    第一百二十二条规定：“　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
    （1）如果是因代驾司机的过失导致的交通事故，因代驾司机系受代驾人的委派而履行职务行为，所以其责任最终应由代驾人承担。在处理有关经济损失时，笔者认 为，应考虑被代驾人之车辆保险情况，在使用了车辆保险后，保险不足部分显然应全部由代驾人承担；车辆损失当然亦由代驾人承担；对被代驾人而言，其还有部分 损失，即车辆因出事故而导致的贬值损失，以及因出险而导致的次年保费不能折扣的损失，亦应由代驾人承担。如果事故导致被代驾人身体、财产遭受损失，代驾人 应该予以赔偿。如果涉嫌交通肇事罪，责任当然由代驾司机承担。
   （2）作为代驾合同一方当事人，被代驾者应保证自己的车辆是适用驾乘、没有安全隐患的，如果事故是因为车辆自身缺陷所致，那么车主应依法承担相应的赔偿责任，包括由此给代驾司机造成的损失。
   （3）如果是车辆缺陷和代驾司机过错共同导致事故，则双方对第三人应承担连带赔偿责任；对外承担责任后，合同双方应按过错分别承担各自的责任。
    3、在代驾过程中发生被代驾人人身伤害的处理
    如果是因为代驾司机的过失所致，当然应由代驾人承担责任；如果是因为被代驾人本人过失所致，应由被代驾人自己承担。
    4、对于代驾过程中发生被代驾人财物损失的处理
笔者认为，对于被代驾人的财物，应区分随身财物和随车财物，对于随身财物，应由本人负责保管。对于随车财物，根据谁主张谁举证的民事法律规定，被代驾人应首先确定财物的存在，如果不能证明，则损失自担。
    如果财物确实在车上，是因为代驾司机的过失，比如未关好车门，财物被甩出车外丢失，这是履行合同过程中的加害给付，那么代驾人应该承担赔偿责任。
    为防止产生不必要的纠纷，合同双方应在合同履行前对车内重要财物进行清点，列出明细载入合同。
5、代驾过程中发生的交通违章的处理
代 驾过程中，代驾司机应安全、及时地将被代驾人及车辆送到约定地点，但在此过程中不得违章，如果违章现场被交警处罚，当然是由代驾司机承担责任；如果出现违 章被抓拍的情形，应由代驾司机承担责任。为明确责任，双方应在代驾合同中明确代驾起止时间段，以免出现纠纷无法举证。为提升本行业的诚信度，使社会公众尽 快认可代驾行为，代驾人应主动要求代驾司机就此问题向被代驾人声明，并主动履行签字确认起止时间的义务。
    五、笔者的建议
    、鉴于代驾行业的特殊性，应将其纳入行政许可管理范畴。由法规设定代驾公司的成立条件及从业人员的技术标准，并由有关部门对申请者驾驶技术、交通法规、交通安全知识、道德水平进行全面考核，合格者予以颁发资格证书或上岗证书；并实行备案制度，以加强监管。
    2、时机成熟时应引导成立行业协会，制订格式化的合同文本。
    据相关报导，韩国约有一万多家正规代驾公司，司机超过15万人。韩国的成功模式源于开放和严谨：韩国代驾业务由韩国代驾协会运营，该协会由韩国国会社会委 员会监督，是一个正规代驾公司的联盟体，共享软件平台、资讯、订单和客户。这可以成为我们值得借鉴的一种不错的模式，以协会形式管理和指导代驾行业，既能 够很好地引导、管理代驾行业，又能够节约政府的资源。而且笔者认为，作为一个新兴行业，国家没有必要再行出台新的法规，现有法规完全可以适用代驾行业，足 以解决所有纠纷；以协会章程及制订格式合同的形式对行业进行适度引导，完全可以达到依法管理、依法运营的目的。
    3、为了行业发展的考虑，代驾公司应该依照诚实信用原则提高对自己及员工的要求，以利于行业发展。A.合理确立收费标准；B.不搞不正当竞争，有竞争才有 发展，代驾公司应与同行共同发展，以利于行业发展，在本行业形成一定规模时可以适时成立行业协会，更好地维护自身权益；C.实事求是，勇于担责，以树立诚 信的良好社会形象；D.为行业发展考虑，应全面履行自身义务，包括附随义务，比如如果代驾司机发现客户深度醉酒，有中毒迹象，应立即联系120或者先将客 户送至就近医院救治，这可能会影响自己的生意，耽误时间，但可以给客户提供更全面的服务，并避免了可能给自身带来的较大的纠纷。E.为避免代驾司机过失导 致事故损失，可以给代驾司机购买相应的保险，既可以分担自身的损失，又可树立公司良好的社会形象。

【1】李国光主编：《合同法实务全书》第一卷，中国检察出版社，1999年3月第一版，第937页
【2】高富平主编，《民法学》第二版，法律出版社，2009年9月第2版，第823页
【3】尹忠显主编，《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第527页
【4】《中华人民共和国合同法》第二百六十四条　定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【5】高富平主编，《民法学》第二版，法律出版社，2009年9月第2版，第823页
【6】李国光主编：《合同法实务全书》第一卷，中国检察出版社，1999年3月第一版，第937页