近期，笔者在办理一起建设工程施工合同纠纷案件时，发现招标人委托某招标代理公司组织招投标，依法确定中标人并向中标人发出中标通知书后，中标人迟迟未与招标人签订建设工程施工合同，在中标人已经进场施工的情况下，招标人又委托监理公司多次向中标人发函要求尽快签订施工合同，但是最终未能签订合同。目前该工程已经由中标人施工完毕，并经验收合格。因双方未签订合同，招标人未向中标人付款，于是中标人将招标人诉至人民法院，要求其支付拖欠的工程款及利息。该案件本身并不直接涉及中标人未签订施工合同的法律责任问题，但是在办案过程中，笔者一直在思考这一长期困扰司法实践的问题。由于该问题在实践中争议比较大，长期存在着两种针锋相对的观点，已经严重影响到了司法机关对此类纠纷案件的处理思路，甚至出现了同一问题不同裁判结果的“打架”现象。笔者注意到，虽然近期颁布实施的《招标投标法实施条例》规定了中标人无正当理由不与招标人订立合同应当承担的法律责任，但是仍然未明确该法律责任属于缔约过失责任还是违约责任。故此，本文试图通过对该问题的进一步探析来寻求最终的解决之道。

   二、两种博弈的观点

    关于中标人不签订中标合同应承担何种法律责任的问题，在实践中存在较大争议，主要存在两种针锋相对的观点，一种观点认为应当承担缔约过失责任，另一种观点认为应当承担违约责任。之所以两种观点不断进行博弈，主要是由于其法律后果不同，若承担缔约过失责任，则中标人应赔偿因违反诚实信用原则给对方造成的损失，该损失通常限于对方因信赖会与之订立合同而发生的相关支出；若承担违约责任，则中标人的赔偿额相当于因违约给对方造成的损失，包括对方在合同履行后可以获得的利益，即包括对方的可得利益损失。[①] 因此，确定中标人到底应当承担缔约过失责任还是违约责任，在司法实践中是至关重要的。

（一）认为应当承担缔约过失责任的理由

根据《合同法》第270条以及《招标投标法》第46条的规定，订立建设工程合同应当以书面形式进行，该规定是对合同生效要件的规定，即中标通知书虽然已经发出，但此时尚未订立书面合同，故合同虽已成立但未生效,不具法律约束力。[②]由于招标人和中标人之间没有订立书面合同，双方并不存在建设工程施工合同关系，因此中标人应当承担缔约过失责任。该观点一度成为主流观点，并在司法实践中得到一些地方高级法院判决的支持。

（二）认为应当承担违约责任的理由

即使中标后没有订立书面合同，双方也已经建立了合同关系，是基于招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同。因为《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”而招标文件、投标文件和中标通知书显然符合上述形式要求。就相关文件的法律性质而言，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。因而，即使中标通知书发出后中标人和招标人没有订立《招标投标法》规定的书面合同，双方的书面合同关系也已经存在，中标人应当承担违约责任。[③]

（一）相关法律规定

1、《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

2、《招标投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

3、《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。但是，上述法律规定并未明确规定中标人不与招标人签订“中标合同”的，应当承担何种法律责任，对此问题还需要依据现有的法律规定并结合司法实践进行分析论证。

（二）中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析

中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订书面合同，该工程已经由中标人实际实施；另一种是中标后未签订书面合同，该工程未经中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析。

    1、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同成立。

    正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同”，但是在中标人实际已经完成该工程的情况下，合同是成立的。由于《合同法》第36条已经作出明确规定，此问题在实践中并不存在争议。即根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施工合同已经成立。

    2、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍然成立。

    尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的。从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。从内容上看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可，而且《招标投标法》第46条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。从形式上看，招投标文件和中标通知书符合《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的要求。《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同。此外，《招标投标法》第46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。

    综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同，中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立。

    （三）中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当承担违约责任

    根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已经由中标人实际实施，合同都是成立的。招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知书之日起30日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合同，中标人就属于违约了。因此，在第一种情形下，合同已经成立且中标人已经实际实施了建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的违约责任；而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设工程，则中标人除应当承担不签订“中标合同”的违约责任外，还应当承担未按照已成立合同的约定实施建设工程的违约责任。

    前文提到，中标人承担缔约过失责任或者承担违约责任的法律后果是不同的，之后我们又通过分析得出中标人不签订“中标合同”应当承担违约责任的结论，但是具体应当如何承担违约责任，还需要具体分析下。

   （一）中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约责任

    《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”在中标人未签订书面合同但已经实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约责任，但是中标人负有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务。如果中标人不同意补签，导致招标人受到政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给招标人造成的全部经济损失。

    （二）中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约责任

    《招标投标法》第第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

    根据上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承担如下违约责任。

    1、不予退还履约保证金

为了督促中标人履行合同，《招标投标法》第46条第2款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失。如果中标人给招标人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；如果中标人未按照要求提交履约保证金的，还应当对招标人的损失承担赔偿责任。

    2、赔偿损失

如果中标人的违约行为给招标人造成损失的，中标人应当负有损害赔偿的责任。根据《招标投标法》及《合同法》的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所遭受的直接损失和间接损失，即合同履行后可以获得的利益，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。在招投标实务中，由于中标人不签订书面合同，不实施建设工程给招标人造成的损失范围包括招标、评标费用、工期延误费用、工程建设成本增加的费用、两次中标价之间的差额以及招标人因组织招标而发生的其他费用。

    本文旨在通过分析论证，试图解决实际中有关中标人收到中标通知书后不签订“中标合同”应承担何种法律责任的问题。笔者结合自身办理案件的实际情况，通过分析论证，认为中标人收到中标通知书后，不论其是否已经实际实施了该工程，合同都是成立的。在合同已经成立的情况下，中标人不与招标人签订建设工程施工合同本身就属于一种违约行为，如果中标人再不积极履行已经成立的合同约定的义务，则中标人的违约责任就更加明确，而且承担的违约责任就更重。

因此，对于中标人而言一旦收到中标通知书，就应该积极与招标人签订书面合同，即使自身遇到难以履行合同的困难，也应该积极主动与招标人进行协商并留存好对自身有利的证据材料。而对于招标人而言，面对中标人不签订合同，不实施建设工程，应充分利用现有的招标文件、投标文件及中标通知书等证据资料追究中标人的违约责任，维护自身合法权益。