法律意见书
谨致天津市某某人民检察院：
犯罪嫌疑人杜某某涉嫌贩卖、制造毒品罪一案，已移送贵院审查起诉。某某律师事务所接受杜某某亲属之委托，指派律师王秀杰担任其一审辩护人。通过研究案卷、会见犯罪嫌疑人，辩护人对案件有了全面、客观的了解，现根据事实与法律发表如下法律意见，请贵院评定本案时，予以考虑：
一、指控犯罪嫌疑人杜某某涉嫌制造冰毒和326支杜冷丁针剂，均证据不足，无法认定。
1、犯罪嫌疑人杜某某参与“制造冰毒未果”的指控，证据不足。
⑴、该指控缺少直接物证---冰毒。
既然《起诉意见书》认定“制造冰毒未果”，那么该项指控必然不存在最直接的物证即犯罪对象冰毒。本案，虽然有化学试剂、器皿、机器等相关物证，但是在缺乏直接犯罪对象的情况下，不能排除正如代某某、刘某某和杜某某所供述的可能性，即上述工具是用来“提炼金属的”。
或者退一步讲，最起码不能排除这种可能性，即作为后来加入者的杜某某，并不知道另两犯罪嫌疑人代某某、刘某某是想制造冰毒，其自始至终都被另两犯罪嫌疑人欺骗而认为：“是从废料中提炼金属”、“试验成功了，去南方当代表，好有一份稳定的工作”。这也是案卷中，犯罪嫌疑人杜某某所有“讯问笔录”，对于其参与试验的目的始终如一的供述。
⑵、犯罪嫌疑人杜某某始终否认“明知”另两犯罪嫌疑人代某某、刘某某在制毒。
在卷中，犯罪嫌疑人杜某某的相关笔录，只有2008年1月6日第一次《讯问笔录》中写道：“（指试验）刚开始我不知道，后来一点点我才明白，这是在制作毒品。”。并且，对于这唯一一份认罪供述，杜某某也是拒绝签字的。那么，可以讲杜某某一直否认“明知”制毒事实。
⑶仅有同案犯罪嫌疑人的供述，不能证明杜某某“明知”制毒。
不可否认，同案犯罪嫌疑人代某某、刘某某均供述过：杜某某知道制造冰毒的事实而投资并实际参与。
一方面，本案犯罪嫌疑人刘某某关于杜某某的有罪和罪重供述均不应予以采纳，因为刘某某有诬告报复杜某某的行为和动机。例如，刘某某2008年3月27日供述：“我在被抓之后，认为我们被抓是杜某某举报的，所以想报复他，当时是想把杜某某拉进来才那么说的。”
另一方面，退一步讲，即便认可刘某某供述的效力，该项指控从证据理论上讲，也属于“一对一”的证据，无法查实。因为，犯罪嫌疑人代某某、刘某某作为制造冰毒行为的预谋者和实施者，对于后来参与者杜某某是否“明知”的问题上，出于推诿责任的本能，二人立场可以说几乎是百分之百一致的。这种情况下，同案犯供述“明知”，杜某某供述“不知”，属于典型的“一对一”证据困境，除非有其他旁证，否则永远无法查实。
综合来讲，对于该项指控，如果仅仅缺少直接物证冰毒，而三名犯罪嫌疑人供述一致，则杜某某有可能被认定为制造毒品未遂。但是，在缺少直接物证、指控对象否认且存在“一对一”证据困境的现状下，该指控的证据链条体系明显没有形成。即不能仅凭相互矛盾的口供，认定杜某某明知制造冰毒而参与，否则有违“重证据，轻口供”的刑事诉讼原则。
2、犯罪嫌疑人杜某某参与“制造326支杜冷丁针剂”的指控，证据不足。
⑴、犯罪嫌疑人杜某某始终否认参与制造326支杜冷丁针剂。
如前所述，杜某某始终如一的供述是：不知道且也没参与制造杜冷丁，在此仅举一例，不再赘述。如，其2008年1月21日供述：
问：代某某、刘某某他们对你说过制杜冷丁、冰毒吗？
答：没有，他们只是说让我出钱做试验，成功后南方建厂我当代表，我不知道他们在制杜冷丁、冰毒。
⑵、同案犯罪嫌疑人代某某、刘某某，对于杜某某是否参与制造326支杜冷丁针剂的供述，闪烁其词，前后矛盾，不足采信。
①代某某关于这一问题有三种矛盾供述：
第一种供述，326支杜冷丁针剂是代某某一人制造：
2008年1月5日供述：
我有个狱友叫刘继军的，他在2007年10月份它给我拿了250克杜冷丁片剂，我给制成杜冷丁溶剂，也在我租房的地方。
第二种供述，326支杜冷丁针剂是代某某和刘某某两人制造：
2008年3月18日供述：
2007年11月时，刘继军给我打电话问我能不能帮他把杜冷丁片剂制作成针剂，我和刘某某说这个情况后我俩就一起动手了，大概做了二三百支。
第三种供述，326支杜冷丁针剂是代某某和刘某某、杜某某三人制造：
2008年4月2日供述：
按照这样，杜某某就是参与了我、刘某某第二次做杜冷丁了，一共300多支，最后被抓是扣押的那批杜冷丁。
②刘某某关于这一问题的三种矛盾供述：
第一种供述，326支杜冷丁针剂是代某某一人制造：
2008年2月2日供述：
就是2007年11月份代从外面弄来杜冷丁片时，代用杜冷丁片配置了300多支杜冷丁针剂。
第二种供述，不能确定杜某某是否参与制造326支杜冷丁针剂：
2008年3月26日供述：
问：有谁做了这些杜冷丁，你回忆清楚再回答？
答：就是我和代某某肯定做了，杜某某跟着做没有确实忘了。
第三种供述，326支杜冷丁是刘某某和代某某、杜某某三人制造：
2008年1月12日供述：
还有一次是代某某拿来一些杜冷丁片剂制了一些针剂，那次杜某某参与了，估计是去年十一月份前后。
也就是讲，同案嫌疑人代某某、刘某某，对于杜某某是否参与制造326支杜冷丁针剂的的众多供述，均含糊其词，互相冲突，不具有同一指向性，不宜作为认定杜某某参与制造杜冷丁的证据。
⑶、杜某某不具备参与制造326支杜冷丁针剂的作案时间。
根据，杜某某2008年1月12日、1月21日、6月24日的讯问笔录，以及根据代某某2008年6月24日讯问笔录、刘某某2008年2月2日、6月24日讯问笔录，可以毫无争议的确定：杜某某撤出的时间是2007年10月初之前。
然而，根据制造杜冷丁针剂委托人刘继东2008年2月2日、4月7日的讯问笔录，以及根据代某某2008年3月18日讯问笔录、刘某某2008年1月12日、2月2日讯问笔录，也可以毫无争议的确定：该批杜冷丁针剂制作的时间是2007年11月。
那么，这两个时间点有一个月之久的时间差，显然杜某某不具备参与制造326支杜冷丁针剂的作案时间。
显而易见，在杜某某自己始终否认参与制造326支杜冷丁针剂，同案犯罪嫌疑人供述摇摆不定，同时证据显示杜某某又不具备作案时间，根据“疑罪从无”的原则，该指控依法不应予以认定。
二、指控犯罪嫌疑人杜某某涉嫌将20克麻黄素误认为冰毒进行贩卖，该行为应属于犯罪未遂。
对于《起诉意见书》指控杜某某涉嫌贩卖毒品的事实，律师暂无异议。
但是，在此提醒的是：虽然杜某某涉嫌将麻黄素误认为是冰毒进行贩卖，属于犯罪对象认识错误，不影响行为性质的评判。但是麻黄素毕竟不是冰毒，不属于刑法指称的毒品，这也决定了杜某某的贩卖行为不可能达到既遂状态。根据，1991年4月2日最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出：“对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”同时根据，1994年12月20日最高人民法院颁布的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第十七条第一款规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”我国<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>《刑法》第23条规定：“已经着手进行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
并且，在刑法理论上，以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分能犯未遂与不能犯未遂两种类型。能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但是由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况；不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误或方法技术错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。从主客观相统一来看，一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性。因此，在司法实践中对于能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。在本案中，由于犯罪对象认识错误，所以杜某某根本不可能真正贩卖冰毒，显系不能犯未遂。
综上所述，辩护人认为：指控犯罪嫌疑人杜某某制造冰毒和326支杜冷丁针剂，均证据不足，不应认定；指控犯罪嫌疑人杜某某涉嫌将20克麻黄素误认为冰毒进行贩卖，该行为应属于犯罪未遂。
呈此意见，敬请采纳！
此致
天津市某某人民检察院
律师：王秀杰
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