本文试对企业歇业、被撤销、被吊销法人营业执照后，在民事诉讼活动中的主体资格及应承担的民事责任作粗浅的探讨。

　　一、关于在民事诉讼中的主体资格问题。

　　我国民法通则规定，在民事活动中的主体一是自然人，二是法人（包括其他经济织）。不论是法人还是自然人，其主体资格的消灭，是以其不具备法律意义上的人格为前提的。当出现自然人死亡，法人人格被注销的法律事实，就不能再以死亡的人或被注销法人的名义从事民事活动。企业法人出现歇业、被撤销或被吊销法人营业执照的情形，是不是意味着该企业法人已丧失了从事民事活动的主体资格呢？弄清这个问题，有必要对歇业、被撤销和吊销营业执照的概念进行分析。

　　企业歇业，是指企业法人在领取了《企业法人营业执照》后，满六个月未开展经营或停止营业活动满一年的情形。它表现的是一种状态，而且是停止营业，不再继续，也就是常说的名存实亡，是企业法人走向终止的一种情形。所谓名存，是指它的还具备合法市场主体所应有的法律凭证；所谓实亡，是指它不再从事经营活动，已没有存在的意义。但是它经营期间与相对人因经营行为产生的债权债务关系的后果却不能因其歇业而终了。

　　企业被撤销，是指企业的上级主管部门作出的一种决定，使该企业退出市场，也是企业法人走向终止的情形之一。企业法人营业执照，是企业法人作为市场主体能够进行经营活动的法律凭证。吊销企业法人营业执照，是指企业登记主管机关对违反行政法规的企业没收其经营的活动凭证的一种行政处罚，目的是强行命令其停止盈利性的经营活动，直接后果是该企业丧失从事经营活动的资格。由于企业作为市场主体的经营活动资格被取消，最终其法人人格也必须终止。因此企业歇业、被撤销、被吊销法人营业执照只是企业法人走向终止情形中的几种，它与企业法人的人格消亡不能划等号。企业歇业、被撤销是在具有经营活动资格的情况下，因种种原因，不愿再继续从事经营活动走向终止，而被吊销法人营业执照则是不能再从事经营活动。当企业出现这些情形时，应该做的而且只能做的就是依法对债权债务进行清算，在清算完后，依法申请注销登记，完成彻底退出市场的行为。因此，企业法人人格从产生到消亡的逻辑顺序是：企业法人申请成立，具备法人人格。当出现歇业、被撤销、被吊销法人营业执照、解散、宣告破产等其他终止事由时，停止经营活动，成立清算法人。清算法人对企业经营活动中的债权债务进行清理，清算结束后向登记管理机关提出注销企业法人格的申请。登记管理机关予以注销并公告。该企业法人人格消亡，退出市场。

　　综上可以看出，企业因歇业或被撤销、被吊销法人营业执照，只是企业走向终止的情形之一，并不意味企业民事权利能力和民事行为能力的消灭。企业法人在被工商行政管理机关注销登记前，其仍具备法人人格，具备民事权利能力和民事行为能力。因此，这样的企业，在民事诉讼中具备以自己的名义参与诉讼的主体资格。审判实践中，当被吊销法人营业执照的企业参与诉讼时，有的法院是裁定驳回起诉（若是其原告，则以其已经丧失了进行民事活动的能力，不具备提起诉讼的主体资格为由；若是被告，则以原告所诉的被告不明确，已经不存在为由）。有的法院是直接主动通知该企业的开办单位、上级主管部门或投资人、股东为当事人参加诉讼。这些作法显然是不承认被吊销法人营业执照的企业应具备民事权利能力和民事行为能力，是值得商榷的。最高人民法院（ 2000） 23号、24号两个复函已明确说明，被吊销营业执照的企业并未丧失民事诉讼主体资格，应当以自己的名义参与诉讼。

　　既然企业歇业、被撤销，其在被工商行政管理机关注销登记之前，仍具备法人人格，具备民事权利能力和民事行为能力，那么它当然也应该以自己的名义参加民事诉讼活动。然而最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第51条是这样规定的：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。说明最高人民法院的意见否认了被撤销的企业具有诉讼主体资格。《民法通则》第四十五条、第四十条规定，企业法人由于依法被撤销、解散、依法宣告破产或其他原因之一终止，应该依法清算。《企业法》第十九条规定，企业终止时，依法清理债权债务。《公司法》第一百八十九条、第一百九十一条、第一百九十二条规定，企业法人依法宣告破产、解散、关闭时应依法进行清算。上述相关法律都说明，企业法人只有出现终止事由后，才能进行清算，而不是清算后才终止。企业被撤销是企业法人终止的情形之一。因此，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第51条犯了一个逻辑错误；得出的结论当然是不正确的。

　　综上，当企业出现歇业、被撤销、被吊销法人营业执照及其他终止事由时，其法人人格并未消亡，在民事诉讼中当然有权利参与诉讼，是合法的诉讼当事人。企业法人出现终止事由，只是其作为市场主体在经营活动方面权利因终止情形不一样有所区别，我们不能把其进行经营活动的资格与其法人人格混为一谈。有的人认为，终止后未经清算的企业不应享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉。虽然方便当事人和法院确定诉讼主体，但在理论上混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空，因此不应当允许已终止的企业享有提起诉讼的权利。这种观点可能主要是从对债权人是否公平的角度来思考的。现实中，往往终止后的企业对债权还是在积极主张，但对债务却在尽力躲避。笔者认为，对此不应从限制终止企业的诉讼权利来解决。这种作法从理论上是说不通的。要从根本上解决，还是要完善法律法规，用制度推动企业清算程序的启动，解决企业终止后的各项遗留问题，杜绝企业终止后，久久不合法的存在市场上的情形。

　　二、关于负有清算义务的主体参与诉讼的问题。

　　企业歇业、被撤销或被吊销法人营业执照时，其仍具备诉讼的主体资格。当它作为原告提起诉讼时，权利是不受影响的；如果作为被告，债权人也即原告就不得不考虑自己的债权如何才能得最大限度的受偿，尤其是当出现上述终止情形的企业又无法定代表人出庭应诉时。法院缺席判决，既不利于查清案件事实，作出公正的裁判；也不利于保护债权人的合法权益，及时解决纠纷。此时，就有必要思考对上述企业负有清算义务的主体是否应当参与诉讼，参与诉讼的法律依据，如何参与诉讼等问题。

　　1、负有清算义务的主体参与诉讼的依据。

　　《民事诉讼法》第一百一十九条及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参与诉讼，人民法院应通知其参与诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加，申请有理的，书面通知被追加的当事人参与诉讼。所谓有理与无理的判断标准，就是看申请追加的对象是不是必须共同进行诉讼的当事人。我们知道，被告方的清算主体与原告方并不存在合同上的债权债务法律关系，被告承担是对外清偿责任，而清算主体承担的是对内清算义务。公司法赋予了债权人有向人民法院提出申请，要求清算主体对终止企业进行清算的权利。也就是说，对被告负有清算义务的主体在原告与被告的债权债务纠纷案件中并不是必须参与诉讼的当事人。既然不是必须共同进行诉讼的当事人，那么人民法院是不能依职权主动通知其参与诉讼的。而且如果主动通知对被告负有清算义务的主体参与诉讼，说明人民法院在其参与诉讼之前就已确定其是被告的清算主体，显然是不恰当的。只有通过当事人提出申请，人民法院审查后，再通知的方式。而清算主体又不是必须共同进行诉讼的当事人，是不是应裁定驳回其申请呢？对此，审判实践中，人民法院并未这样，均是同意了债权人的申请，并书面通知申请追加的对象与诉讼。这是对传统观念的突破。解决了有人应诉的问题，既利于查清案件事实，保护双方当事人的合法权益，又利于及时作出判决，使双方的纠纷得以平息。允许债权人在债权债务关系案件中提出对债务人负有清算义务的主体参与诉讼，承担清算责任的请求，从目前看，其法律意义上的根据就是最高人民法院（200们23号和24号复函，即允许债权人提出此项要求；并将清算责任法律关系与债权债务法律关系合并审理。理由是“为进一步保护债权人利益，促进企业及其投资人清算的积极性，逐步以法律手段督促市场主体自行清理和退出市场，保障市场健康、良性发展，在企业存在终止情形，且不积极清算的情况下，债权人有权通过法律途径，督促企业进行清算，强制企业开始清算工作。因此，应赋予债权人申请清算主体承担清算责任的权利。为进一步保障债权人此项权力的行使，且不因此增加权利人的诉讼费用等，人民法院应当允许债权人在债权债务纠纷案件中提出此项要求。

　　2、清算主体的确定。

　　既然清算主体作为共同被告参与诉讼，是基于原告方的申请，那么提出申请的原告必须在申请中有明确的清算主体，并有义务为证明其申请的对象是适格的清算主体提供证据。企业的性质不同，承担清算义务的主体不同。非公司企业法人，其清算主体是该企业的投资单位或者开办单位、上级主管部门。公司企业法人的清算主体就是企业的股东或者具有股东性质的开办者、公司章程规定负有清算义务的股东。股份有限公司的清算主体是由股东大会选定的股东人选组成，在不能选定时，董事会应当是清算主体。只有当出现《公司法》第一百九十一条规定的情形时，法院才可以根据债权人的申请，确定清算主体。因此，在需要对被告方负有清算义务的主体作为共同被告参与诉讼时，人民法院应处于被动的地位，不能主动作出参与诉讼的通知，因为这是债权人的一项请求权。同时，一般情况下不必要，也不能主动来确定谁是对被告负有清算义务的主体。

　　三、关于企业和其清算主体应承担的民事责任问题。

　　不论企业出现何种终止原因；只要在其未被注销登记之前，仍应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。作为共同被告参与诉讼的该企业的清算主体一般情况下是不直接向债权人承担债务清偿责任的，其承担的是清算责任。但是有下列情形之一的，清算主体在清算责任之外，还应承担其他相应的民事责任。

　　1、清算主体在企业成立时负有投资义务，该企业成立后，清算主体投入的资金与注册资金不符；如果该企业在歇业、被撤销或被吊销营业执照等终止情形出现后，其财产不足以清偿债务，清算主体应在实际投入的资金与注册资金差额范围内承担赔偿责任。

　　2、清算主体在企业终止后，不尽清算之责，抽逃注册资金或者擅自处分该企业的财产，如果该企业的财产不足清偿债务，清算主体应在抽逃资金或擅自处分部分承担赔偿责任。

　　3、由于清算主体不尽清算之责或清算不及时，造成终止企业的财产灭失、毁损或者贬值，在该企业的财产不足清偿债务时，清算主体也应当在灭失、毁损、贬值部分承担赔偿的责任。

　　4、企业虽然领取了法人营业执照，但投资人未投入注册资金或投入的资金不实，未达到企业法人注册资金法定最低数额，也就是审判实践中所说的“皮包公司”，它根本无力独立承担民事责任。这样的企业设立与经营对外具有欺诈性，法院应根据有关法律规定不认可其具有法人资格，其民事责任应由清算主体直接承担。

　　上述情形的处理，最高人民法院已有司法解释，审判实践中也比较好掌握。当事人申请清算主体参与诉讼要求其承担清算责任，法院应当与企业承担的清偿责任合并审理并作出处理，最高人民法院的复函对此也作出明确的答复，但问题是：

　　1、如何在审判实践中把债权人请求的两种不同的诉结合起来。其一，笔者认为在审理查明中应根据当事人的举证、质证情况，对清算主体资格作出认定。虽然清算主体参加诉讼是人民法院根据一方当事人的申请追加的，但应当对申请人提供的这方面的证据进行认定，同时也应当给被申请的对象抗辩的权利。其合法的确认过程必须通过庭审质证。其。，还应当对清算主体是否存在承担清算责任以外的其他责任情形进行认定。笔者认为此部分应由通知参加诉讼的清算主体提供证据证明自己对终止的企业不存在投资不实、抽逃资金、擅自处分企业财产等行为。只有把这些基本事实查清，才能将债权人请求债务人承担的清偿责任与清算主体承担的清算责任有机结合起来，最大限度地保护债权人的合法权益。其三，应在判决主文中对清算主体承担的清算责任予以明确。第一，要限定完成清算的时间，这应当根据终止企业的性质、案件的具体情况来确定；第。，清算主体应当作出符合《企业法》、《公司法》办理注销登记要求的清算报告。

　　2、如何对清算主体不按法院生效判决履行清算义务的行为予以执行。终止的企业法人及其清算主体作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。因为终止的企业的法人人格存在，对其有利的，如对外的债权可以以自己的名义主张，而不利的如还债、纳税等故意回避。因利益所趋，清算主体对法院判决承担清算义务的行为很少主动履行，在理论上，对这一行为可以作为执行标的强制执行，但实践证明有很大的难度。笔者建议从下几方面督促清算主体在限定的时限内完成清算行为：

　　第一、法院在清算主体不履行义务时，应当依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》的规定，对清算主体中的主要责任人采取强制措施。

　　第二、在判决生效后，清算主体不仅不履行清算责任，而且有转移、处分终止企业的财产等不利于债权人的行为时，不论该行为对债权人的利益有多大的损失，法院可以直接裁定由清算主体承担对债权人的清偿责任。如果此时还将清算主体的责任限定在其不当行为范围内，既不好查实，把法院陷入被动地位，也不能有效地杜绝、惩罚清算主体这种违法行为，不利于生效判决的执行，保护债权人的利益，不利于终止企业及时地退出市场。

　　第三、法院将生效的判决向该终止企业的原登记的工商行］政管理机关送达，建议工商行政管理机关对该终止企业的清算主体如在法院生效判决限定的时限内不履行清算责任，依照有关的行政法规，对其进行行政处罚。

　　要从根本上保护债权人的合法权益，规范对终止企业的清算，促进被淘汰的企业及时、合法地退出市场，必须从立法上加以完善。比如在行政法规上加强登记机关对清算主体不尽清算义务的处罚力度，加强对企业的年审力度，对注销企业的审查力度；在法律上对终止企业和清算组织的法律地位和法律责任予以明确。